Als Unternehmensjurist vertritt
Michele Imobersteg die rechtlich
relevanten Interessen der
KMU- und «NOSUF» Mitglieder im Raum Basel und Ostschweiz

Eine Veränderung im privaten Leben eines Mitarbeiters kann gewichtige finanzielle Folgen nach sich ziehen. Eine solches die Geburt eines Kind sein, das seinen Weg in die Biografie von zwei Erwachsenen bahnt. Oder eine Trennung, welche die Zahlung von Alimenten nach sich zieht. Oder ein Unfall, bei welchem die Deckung der Versicherung nicht reichte, um einen Schaden auszugleichen. Manche Mitarbeiter können sich bei einer Bank ein Darlehen beschaffen. Oder ein Familienmitglied hilft aus. In manch anderen Fällen existiert kein finanzieller Fallschirm. Hier bleibt nur eine Lösung. So wie sie in den USA gang und gäbe ist: Einer zweiten Arbeit nachgehen.

Ist eine Nebenbeschäftigung erlaubt?

Während die Haupttätigkeit detailliert beschrieben ist, wird  die Nebenbeschäftigung bruchstückhaft geregelt. Artikel 321a Abs. 3 OR gibt vor, dass Mitarbeitende innerhalb des primären Arbeitsverhältnis ihre Treuepflicht verletzen, sobald sie den Arbeitgeber konkurrenzieren. Das heisst, die Nebenbeschäftigung ist grundsätzlich nicht verboten. Ausser in folgenden Fällen, wenn

  1. a) der Arbeitgeber konkurrenziert wird
  2. b) die Arbeitsleistung beeinträchtigt wird
  3. c) das Ansehen des Arbeitgebers beschädigt wird

In den meisten Fällen sind die Gerichte damit betraut, Nebenbeschäftigungen in welchen der Arbeitgeber aktiv konkurrenziert wird zu beurteilen: Ein fleissiger Automechaniker mit einem grossen Bekanntenkreis wird vielfach auch in seiner Freizeit konsultiert wenn ein Auto übermässig viel Motorenöl verbraucht. Die Motorhaube des Autos des Freundes ist schnell geöffnet. Die Hände sind rasch am Motor angelegt. Der Kollege sagt es dem anderen. Und schon entwickelt sich aus einer Gefälligkeit ein privates Geschäftsmodell. In einem Dorf, wo es nur eine Autoreparaturwerkstätte gibt, ist die Konkurrenzierung des Arbeitsgebers offensichtlich. Dies kann auch bei Angestellten in einem Treuhandbüro vorkommen. Grundsätzlich darf ein Mitarbeitender neben seiner Arbeitstätigkeit durchaus eine spätere konkurrenzierende Tätigkeit vorbereiten,  indem er zum Beispiel eine Gesellschaft gründet. Jedoch nur solange er seinen Arbeitgeber während dem Anstellungsverhältnis nicht aktiv konkurrenziert.

Übermüdung als Verstoss gegen die Treuepflicht

Gemäss Art. 321a Abs. 3 OR kann auch eine nicht konkurrenzierende Tätigkeit die Treuepflicht verletzen. Zum Beispiel wenn eine Mitarbeiterin morgens übermüdet die Arbeitsstelle antritt, weil sie jeweils bis 24 Uhr in einem Restaurant aushilft. Oder wenn ein Mitarbeitender jede Nacht nach seiner regulären Arbeitszeit bei einer Sicherheitsfirma tätig ist. In solchen Fällen kann die vertraglich geschuldete Leistung beim primären Arbeitgeber tagsüber wahrscheinlich nicht ordentlich erbracht werden. Der oben erwähnte OR-Artikel ist irreführend: Er lässt vermuten, dass nur eine entgeltliche Nebentätigkeit verboten sei. Dies ist nicht der Fall. Auch eine Nebentätigkeit, die aus Gefälligkeit erbracht wird, kann gegen die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers verstossen.

Beeinträchtigung des Ansehens

Aus der allgemeinen Treuepflicht folgt schliesslich, dass der Mitarbeitende durch eine Nebentätigkeit das Ansehen und den Ruf des Arbeitgebers nicht schädigen soll, selbst wenn die Nebenbeschäftigung hinsichtlich der Konkurrenzierung und der Beeinträchtigung der Leistung zulässig sein sollte. Die Schädigung des Image des Arbeitgebers kann dann auftreten, wenn zum Beispiel ein angestellter Treuhänder im Nebenamt bewusst Leistungen für Dritte erbringt, welche sein Arbeitgeber offensichtlich aus finanziellen Gründen nicht erbringen kann.

Vertragliche Regelungen

Die Bestimmung von Art. 321a Abs. 3 OR ist nicht zwingend. Die Parteien, welche den Arbeitsvertrag abschliessen, können von dieser Bestimmung auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers abweichen, indem die Nebenbeschäftigung ausgeschlossen wird. Generelle Verbote können jedoch das Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters berühren. Deshalb werden Regelungen getroffen, wonach der Mitarbeitende entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeiten, welche die Arbeitsleistung beeinflussen könnten, nur mit dem schriftlichen Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt. Es sei an dieser Stelle empfohlen, schon bei der Einstellung von neuen Mitarbeitenden abzuklären, ob Nebentätigkeiten ausführt werden – oder solche beabsichtigt sind. Im guten Einvernehmen kann sich der Mitarbeitende verpflichten, die in der Freizeit geleisteten Stunden seiner Nebenbeschäftigung zu notieren. Zumal die Arbeits- und Ruhezeitvorschriften des Arbeitsgesetzes insgesamt – unter Berücksichtigung aller Haupt- und Nebentätigkeiten – einzuhalten sind.

 

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